“La messaggistica archiviata su dispositivi cellulari non può più essere considerata alla stregua di un mero documento, liberamente acquisibile senza la garanzia costituzionale prevista dall’art. 15 Cost., ma richiede l’assoggettamento alla disciplina dell’art. 254 cod. proc. pen. che impone la necessità di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, necessariamente motivato al fine di giustificare il sacrificio della segretezza della corrispondenza, senza la possibilità di accesso diretto da parte della Polizia Giudiziaria, che ha solo il potere di acquisire materialmente il dispositivo elettronico ma senza accesso diretto al suo contenuto, analogamente a quanto previsto per l’invio della corrispondenza postale dall’art. 254, comma 2, cod. proc pen., e fermo quanto disposto dall’art. 353 cod. proc. pen. sull’apertura dei plichi o di corrispondenza con l’autorizzazione del pubblico ministero quando ciò sia necessario per l’assicurazione elementi di prova che potrebbero andare persi a causa del ritardo” (Fattispecie in cui l’acquisizione del contenuto di una chat è avvenuta attraverso rilievi fotografici (screenshots) effettuati dalla P.G.).

A cura di Marco Latella (Avvocato del foro di Locri e componente del comitato di redazione della Camera Penale di Locri)

La Corte di appello di Lecce, in riforma della sentenza di condanna emessa dal G.I.P. presso il Tribunale di Taranto, riduceva la pena irrogata nei confronti di un soggetto, accusato del reato previsto dall’art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90, ad anni uno, mesi sei di reclusione ed euro 1800,00 di multa.

La Sesta sezione, investita del ricorso interposto dall’imputato, lo rigettava sulla base delle seguenti argomentazioni.

Il ricorrente, tra i vari motivi, aveva dedotto l’avvenuta violazione di legge avendo, sia il giudice di primo che di secondo grado, proceduto inopinatamente all’utilizzo – quale elemento di prova a carico – del contenuto delle fotografie delle chat Whatsapp (c.d. screenshot) estratte dal telefono cellulare dell’imputato.

Le stesse erano state, difatti, acquisite dalla P.G. nel corso della perquisizione eseguita nei confronti dell’uomo. In tale occasione era stato effettuato, contestualmente, il sequestro (da parte degli ufficiali di polizia giudiziaria) di sostanza stupefacente (attività qualificata come illegittima dal ricorrente siccome avvenuta in assenza di avviso nei confronti dello stesso della facoltà di farsi assistere da un difensore).

Pertanto, l’imputato, fornito il consenso alla P.G. ad accedere al proprio smartphone attraverso il codice di accesso, non veniva avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore e del diritto a non prestare il consenso a tale accesso sul dispositivo mobile.

Ciò posto, il G.I.P. – pur avendo ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni rese dal ricorrente in tale sede siccome non qualificabili come spontanee – ha qualificato come pienamente utilizzabili i fotogrammi delle chat estratte dal telefono dell’imputato (anche se non ritualmente avvisato del diritto di essere assistito dal difensore). Tale modus procedendi sarebbe stato palesemente in contrasto con quanto affermato dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 170 del 2023, con specifico riguardo alla natura della corrispondenza dei messaggi telefonici e alla corretta applicazione della norma contenuta nell’art. 254 c.p.p.. Difatti, secondo il ricorrente, tali elementi di prova (utili a dimostrare la destinazione a fini di spaccio della sostanza stupefacente) sarebbero affetti da inutilizzabilità patologica – rilevabile anche nel giudizio abbreviato – poiché assunti in violazione del diritto di difesa.

Orbene, la Suprema Corte ha preliminarmente rilevato, nonostante la fondatezza della questione afferente la inutilizzabilità delle chat estrapolate dal telefono dell’imputato senza rituale sequestro, come “costituisce principio consolidato che nell’ipotesi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l’inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di impugnazione deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l’incidenza dell’eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta “prova di resistenza”, in quanto gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l’identico convincimento.”

Nel caso di specie, il giudice di primo grado era pervenuto a un pronunciamento di condanna attraverso altre risultanze legittimamente acquisite ai fini della decisione. Di tal che, secondo i Giudici di legittimità, il contenuto dei fotogrammi non costituiva l’elemento centrale posto a base della tesi giudiziale, bensì un semplice “elemento di contorno”.

Ciò posto, devesi ulteriormente rilevare che l’infondatezza del motivo afferente la rilevata inutilizzabilità del sequestro della stessa sostanza stupefacente, con specifico riferimento alle modalità di effettuazione del medesimo, ha inficiato “indirettamente la censura riferita alla dedotta decisività delle chat, la cui utilizzabilità è, invece, stata eccepita con argomenti validi e condivisibili”.

Difatti, secondo la Corte, il ragionamento del ricorrente avrebbe avuto ragion d’essere nel caso in cui la “vittoria” della “prova di resistenza” sarebbe transitata dalla “duplice elisione dal compendio probatorio ritenuto validamente acquisito ai fini della decisione, non solo delle chat, ma anche del sequestro della sostanza stupefacente”.

Secondo la Corte, però, la assoluta regolarità delle modalità di effettuazione del sequestro della sostanza stupefacente, il dato ponderale, le modalità di custodia della sostanza (parte della quale già suddivisa in più involucri) e la mancata allegazione di elementi dai quali desumere il consumo personale di sostanze da parte del ricorrente hanno indotto a ritenere “generico il motivo di ricorso sotto il profilo dell’articolazione della prova del carattere decisivo, ai fini del giudizio di responsabilità, dell’unico elemento di prova ritenuto fondatamente inutilizzabile costituito dalle chat estratte dal telefono cellulare dell’imputato”.

La dedotta illegittimità del sequestro della sostanza – successivo alla perquisizione reputata (dal ricorrente) a sua volta illegittima poiché non preceduta dall’avviso all’indagato del diritto ad essere assistito da un difensore come previsto dalla norma contenuta nell’art. 114 disp. att. c.p.p. – non è, ad avviso della Sesta sezione, giuridicamente sostenibile atteso:

• che “la perquisizione per la ricerca di sostanze stupefacenti ai sensi dell’art. 103 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, come anche quella per la ricerca di armi ai sensi dell’art. 4 legge 22 maggio 1975 n. 152, hanno carattere speciale rispetto alla disciplina generale dei mezzi di ricerca della prova contenuta nel codice di procedura penale”;
• che “detta attività di perquisizione non presuppone l’esistenza di una notizia di reato, non occorre[ndo] la preventiva autorizzazione dell’autorità giudiziaria, né che la persona sottoposta a controllo sia avvisata del diritto all’assistenza di un difensore” (cfr Sez. 3, n.8097 del 09/02/2011, Canu, Rv. 249545; Sez. 3, n. 19365 del 17/02/2016, Pirri, Rv. 266580);
• che, nel caso di specie, sia la perquisizione presso l’abitazione sia quella personale sono state successivamente convalidate dal p.m. considerato che l’imputato non ha eccepito, tra i motivi di doglianza l’omessa convalida, ma la sola violazione del previo avviso ex art. 114 disp. att. c.p.p.).

Di tal che, assume decisivo rilievo il principio enucleato dalle Sezioni Unite, con sentenza n. 5021 del 27/03/1996, secondo cui “il sequestro del corpo di reato è comunque legittimo, perché, costituendo un atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti”.

Ciò posto, nonostante la Corte sia pervenuta al rigetto del ricorso, ha considerato fondata la questione dedotta “con riferimento all’eccepita inutilizzabilità delle chat estrapolate dall’archivio del telefono cellulare senza che ne sia stato disposto il sequestro”.

La fondatezza della quaestio iuris non ha condotto all’annullamento con rinvio dell’impugnata sentenza stante la “carente articolazione della c.d. prova di resistenza”.

Nonostante ciò, particolarmente interessante è il ragionamento giuridico adottato dalla Sesta Sezione che ha, comunque, evidenziato come “le garanzie di salvaguardia del diritto alla riservatezza dei dati archiviati nella memoria di un telefono cellulare, a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 170 del 2023 del 7 giugno 2023, hanno visto ampliare il loro campo di applicazione attraverso la riconosciuta natura di corrispondenza anche alle comunicazioni non più in itinere ma acquisite dopo la loro ricezione da parte del destinatario”.

Pertanto, anche la messaggistica archiviata su dispositivi cellulari “non può più essere considerata alla stregua di un mero documento, liberamente acquisibile senza la garanzia costituzionale prevista dall’art. 15 Cost., ma richiede l’assoggettamento alla disciplina dell’art. 254 cod. proc. pen. che impone la necessità di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, necessariamente motivato al fine di giustificare il sacrificio della segretezza della corrispondenza, senza la possibilità di accesso diretto da parte della Polizia Giudiziaria, che ha solo il potere di acquisire materialmente il dispositivo elettronico ma senza accesso diretto al suo contenuto, analogamente a quanto previsto per l’invio della corrispondenza postale dall’art. 254, comma 2, cod. proc pen., e fermo quanto disposto dall’art. 353 cod. proc. pen. sull’apertura dei plichi o di corrispondenza con l’autorizzazione del pubblico ministero quando ciò sia necessario per l’assicurazione elementi di prova che potrebbero andare persi a causa del ritardo”.

Di conseguenza, di fronte all’attività svolta dalla P.G. nei confronti di un soggetto “già gravato da elementi indiziari tali da giustificare l’acquisizione della posizione di indagato”, il fatto che quest’ultimo presti il proprio consenso all’utilizzo del telefono “non può supplire alla carenza di un provvedimento emesso dall’autorità giudiziaria, di autorizzazione preventiva o di convalida successiva dell’atto di indagine posto in essere, invece, in totale autonomia dalla polizia giudiziaria”.

Inoltre, anche se l’indagato avesse prestato il proprio consenso su sollecitazione della polizia giudiziaria e, al contempo, fosse stato avvisato della facoltà di essere assistito da un difensore, “resta imprescindibile, onde prevenire il rischio di abusi, che in situazioni del genere la polizia giudiziaria abbia il dovere di procedere al sequestro del telefono senza poter accedere al suo contenuto, prima di una formale autorizzazione da parte del pubblico ministero, in applicazione della disciplina processuale sopra richiamata relativa all’apertura della corrispondenza (vedi art. 353 cod. proc. pen.)”.

Pertanto, l’acquisizione del contenuto di una chat, avvenuta (nel caso di specie) attraverso un rilievo fotografico effettuato dalla P.G. (screenshot) non può essere considerato, come invece sostenuto dalla Corte d’appello, una “legittima assunzione di una prova atipica”.

Il dato superiormente esposto non è stato condiviso dalla Sesta Sezione, la quale ha sottolineato l’importanza dell’orientamento di legittimità secondo cui, in tema di differenza tra dichiarazioni spontanee e quelle “sollecitate” o “provocate”,  “non è consentito alla polizia giudiziaria, in un sistema rigorosamente ispirato al principio di legalità, scostarsi dalle previsioni legislative per compiere atti atipici i quali, permettendo di conseguire risultati identici o analoghi a quelli conseguibili con gli atti tipici, eludano tuttavia le garanzie costituzionali dettate dalla legge per questi ultimi” (cfr. Sez. 6, n. 13623 del 24/02/2003, Ventre, Rv. 224741).

Ciò posto, nonostante la dichiarata inutilizzabilità delle chat, il ricorso è stato comunque rigettato alla luce della “carente articolazione della c.d. prova di resistenza”.

Cass. Pen., Sez. VI, sent. 1269, Anno 2025, Ud. 20/11/2024